Как заключить внешнеэкономический договор (контракт). ВЭК живи, ВЭД учись!
29 Января 2008
Сама по себе процедура подписания внешнеэкономического контракта достаточно бесхитростна. Вне зависимости от того обмен ли это факсограммами или торжественное скрепление 60-ти страничного документа под звон хрустальных бокалов на берегу Средиземного моря, данное событие в большинстве случаев объединяет одно - значительная доля доверия между сторонами и пренебрежение формальностями.
В своей практике мы встречали достаточно ситуаций, когда стороны, несмотря на наши замечания, игнорировали такие вещи как отсутствие доверенности у контрагента или подписание каждой страницы договора. В подавляющем большинстве случаев игнорирование мотивировалось доверительным отношением между сторонами договора.
Однако мы не устаем повторять, что несоблюдение формальностей при разработке и подписании документов - это именно те мелочи, которые и могут в будущем ощутимо подточить фундамент таких доверительных отношений между контрагентами. И напротив, регламентировав нюансы взаимоотношений сегодня, можно построить надежную опору для перспективных взаимовыгодных отношений доверительного партнерства в будущем.
Кто экономит на юристах, тратится на кредиторов
Прежде всего, хочется обратить внимание на распространенную практику, когда договаривающиеся стороны не предоставляют юристам возможность участия непосредственно в процессе переговоров и «подключают» их лишь к оформлению уже достигнутых договоренностей. Юристам в подобных случаях передаются для оформления, фактически, взаимные обещания руководителей, коррекция которых является крайне затруднительной в связи с нежеланием подвергнуть сомнению репутацию компании и ее руководителя. Специалисты вынуждены подгонять такие договоренности под требования законодательства, а многочисленные пробелы в существенных условиях требуют неоднократного взаимодействия исполнителей контрагентов, самих руководителей, других лиц, участвующих в переговорах, секретарей и пр. В результате тратится значительное количество времени и ресурсов на дополнительные переговоры, исправления текстов контракта, что, в свою очередь, вызывает недовольство квалификацией и эффективностью персонала.
На наш взгляд, привлечение профессиональных юристов именно на этапе обсуждения условий будущего внешнеэкономического контракта наиболее полно отвечает интересам обеих сторон сделки. Это могут быть как наемные юристы сторон, так и привлеченные юридические компании. Причем в случае значительных объемов, стоимости и сложности сделки внешняя юридическая компания оказывается значительно эффективнее в связи с возможностью распределения ресурсов, объединения опыта различных специалистов и значительного количества подобных сделок в активе.
Кроме того, в случае, когда юридическая поддержка одной из сторон сделки заведомо сильнее (контрагентом является крупная международная корпорация, концерн и пр.) в целях исключения разногласий, связанных с неправильным изложением или толкованием формулировок договора, можно предложить сторонам совместное привлечение независимой юридической компании для подготовки и сопровождения сделки. Расходы за услуги юридического советника, в таком случае, распределятся между сторонами.
Платон мне друг, но истина дороже
В данной статье не рассматриваются взаимоотношения между постоянными бизнес-партнерами либо сделки, цена которых не является значительной для компании, однако во всех других случаях, первое, что необходимо поручить специалистам до начала переговорного процесса - это получение достоверной информации о компании - контрагенте.
Прежде всего, имеется в виду открытая информация из соответствующего государственного реестра о точном наименовании предприятия, идентификационном коде, местонахождении (юридическом адресе) предприятия, его органах управления и лицах, имеющих право осуществлять юридические действия от лица компании. К примеру, ст.21 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц - предпринимателей» от 15 мая 2003 года N 755-IV, предоставляет возможность получения информации из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц. Информацию касательно юридических лиц нерезидентов можно получить, обратившись к специализированным организациям, которые производят ее поиск и предоставление на коммерческой основе либо заказать у юридических компаний, которые оказывают в т.ч. подобные услуги. Как правило, это стандартная услуга «due diligence», стоимость которой не ударит по бюджету компании.
Крайне важным требованием перед заключением любого договора является выяснение точного местонахождения контрагента и его юридического адреса. В нашей практике достаточно часто именно наличие должного внимания к юридическому адресу компании играло решающую роль в возможности возврата клиентам их средств, вследствие нарушения контрагентами своих обязательств по договорам, и наоборот, отсутствие требуемого внимания может привести к негативному результату.
К примеру, украинский экспортер обратился к нам в связи с нарушением сроков расчетов его контрагентом - кипрской компанией. Поскольку контракт содержал соответствующую арбитражную оговорку, мы, представляя интересы клиента, обратились в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины (далее - МКАС) с иском к поставщику. МКАС, согласно Регламенту, направил материалы по предоставленному истцом адресу (указанному нерезидентом в контракте), однако по данному адресу ответчика обнаружить не удалось. Результатом стало прекращение МКАС производства по делу, после чего пришлось дополнительно разрешать проблему, связанную с начислением штрафных санкций за невозврат валютной выручки.
Для выяснения полномочий лиц, участвующих в переговорном процессе, а также будущих подписантов контракта, необходимо ознакомиться с разделами уставных документов контрагента, отражающими полномочия и ограничения органов управления предприятия относительно заключения сделок. Для этого необходимо получить от контрагента соответствующие оригиналы для ознакомления, а копии оставить для изучения и формирования «дела».
Осуществление вышеуказанных подготовительных мер крайне желательно. Очевидно, что, если финансовое состояние контрагента либо иная информация, полученная в результате вышеуказанных действий, покажется вам недостаточно привлекательной (отсутствие активов, убыточность компании, искажение информации о руководителе либо собственниках компании), то вы не потеряете свое время на дальнейшие переговоры и разработку договорных отношений, не говоря уже о том, что вероятность неисполнения обязательств при предварительной проверке контрагентов существенно снижается.
Несколько лет назад к нам обратился судовладелец (А) с поручением произвести сопровождение сделки с нерезидентом (B) по поводу найма принадлежащего судовладельцу (А) судна. В результате проверки выяснилось, что нерезидент (B) является достаточно крупной компанией, однако в последнее время сталкивается с серьезными финансовыми трудностями, в том числе является ответчиком в нескольких судебных процессах. Мы высказали отрицательные рекомендации касательно заключения контракта, которые, были приняты клиентом (А). Контракт заключен не был. Насколько мы были правы, мы убедились спустя несколько лет, после того как уже другой судовладелец (С) обратился к нам с поручением представлять его интересы в деле о взыскании крупной задолженности, ответчиком в котором оказался… нерезидент (B). Выяснилось, что, после отказа в заключении контракта судовладельцем (А), нерезидент (B) обратился к судовладельцу (C), оказавшимся менее осторожным, а выполнить свои финансовые обязательства, как мы и предполагали, нерезидент (B) оказался не в состоянии.
Непосредственно к моменту заключения сделки, распространенной практикой является подготовка договаривающимися сторонами информации о компании и полномочиях исполнительного органа (в зависимости от места регистрации компании это может быть выписка из реестра, Certificate of Good Standing, Certificate of Incumbency и т.д.).
В случае, если до подписания контракта вы не встречались с подписантом (лицом, осуществляющим подписание договора) со стороны контрагента, необходимо убедиться в наличии оригиналов документов, удостоверяющих личность (паспорт), а также, в любом случае, уполномочивающих документов (доверенность, приказ о назначении директора).
Весьма рекомендуется попросить контрагента оформить оригинал доверенности представителя на подписание конкретной сделки и передать его вам при подписании договора. Все полученные от контрагента, в соответствии с вышеуказанными рекомендациями, документы (их копии) крайне желательно хранить вместе с экземпляром договора на протяжении всего срока его действия.
А судьи кто?
Убедившись в достоверности информации касательно контрагента, следует обсудить условия правовой защиты в случае ненадлежащего выполнения договорных обязательств одной из сторон. Таким условием является, прежде всего, наличие арбитражного соглашения, т.е. стороны должны заранее определить компетентный судебный или арбитражный орган, имеющий право рассматривать споры, возникшие из контракта или в связи с ним.
Такое арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в тексте контракта или как отдельное соглашение. Обращаем ваше внимание на точность формулирования арбитражной оговорки, т.к. в случае некорректности соответствующий арбитраж может признать оговорку ничтожной и отказать в принятии спора к своему производству.
Арбитражная оговорка должна содержать следующие компоненты: (а) указание на то, что оговорка касается всех споров, которые могут возникнуть в будущем по контракту или в связи с ним; (b) четкое и недвусмысленное определение вида арбитража (арбитраж «ad hoc» или постоянно действующий арбитраж), а также полное его наименование со ссылкой на используемый регламент; (с) место проведения арбитража и язык, на котором должно вестись арбитражное разбирательство; (d) указание на то, материального и процессуального права какой страны будет применяться при разрешении споров.
Несмотря на то, что украинское законодательство не ограничивает стороны в выборе места арбитража, для резидентов Украины наиболее приемлемым, на наш взгляд, арбитражным судом будет Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины.
Вокруг света за… 90 дней
Оговаривая в контракте условия платежа, стоит обратить особое внимание на требование Закона Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте” от 23 сентября 1994г. N 185/94-ВР в течение 90 дней возвратить в страну валютную выручку. Данное требование касается как непосредственно денежных средств, так и импортирования товара. В случае невыполнения данного требования начинается начисление штрафных санкций. Следует обратить внимание, что в этой связи, кроме нарушения сроков сторонами контракта, существуют и другие риски, в том числе касающиеся избранных сторонами условий поставки.
К примеру, один украинский резидент достаточно долгое время импортировал товар из России на условиях франко-склад продавца. Термин «франко-склад» означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке, в момент предоставления товара в распоряжение покупателя (перевозчика) на своем складе. Продавец не отвечает за погрузку товара на транспортное средство, а также за таможенную очистку товара для экспорта. Данный термин возлагает, таким образом, минимальные обязанности на продавца, и покупатель должен нести все расходы и риски в связи с перевозкой товара от предприятия продавца к месту назначения.
Все складывалось хорошо до тех пор, пока одна из товарных партий не была полностью уничтожена в результате ДТП с участием грузоперевозчика (резидента Украины) и третьего лица - нерезидента.
Несмотря на то, что перевозчик застраховал свою ответственность, выплата страховой суммы задерживалась в связи с выяснением виновного в ДТП лица. Перевозчик отказывался выплачивать стоимость груза, ссылаясь на форс-мажорные обстоятельства - отсутствие возможности предвидеть ДТП, однако в выдаче подтверждающего документа Торгово-промышленной палатой, как компетентным органом, перевозчику было отказано. У импортера же возникла реальная угроза штрафных санкций, связанных с невозвратом валютной выручки.
В соответствии со статьей 4 Закона Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте”, начисление пени за невозврат валютной выручки по экспортно-импортным контрактам приостанавливается, и пеня за этот период не уплачивается в случае принятия судом или арбитражным судом, Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при ТПП Украины искового заявления резидента о взыскании с нерезидента задолженности, возникшей вследствие несоблюдения нерезидентом сроков предусмотренных экспортно-импортными контрактами. Но, в нашем случае, нерезидент в полной мере выполнил свои обязательства по договору – товар он предал указанному покупателем грузоперевозчику своевременно и в полном объеме, соответственно какие-либо претензии и иски в адрес нерезидента являлись бы некорректными и бесперспективными.
Стоимость уничтоженного груза, в результате, была взыскана с перевозчика в полном объеме, однако для избежания штрафных санкций за невозврат валютной выручки потребовались дополнительные усилия.
При анализе ситуации мы обратили внимание клиента на то, законодательство Украины делает достаточно рискованным использование в импортных контрактах условий поставки не предполагающих ответственность поставщика за своевременную доставку товара в Украину, особенно в связи с тем, что штрафные санкции по Закону Украины “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» не имеют срока давности.
Кесарю Кесарево
Приведенные нами примеры вряд ли бы были возможны в случаях, когда договоры готовятся профессиональными юристами, а не менеджерами или бухгалтерами, как это зачастую происходит во многих компаниях. Обращение к специалистам на этапе построения отношений в подавляющем числе случаев оказывается более эффективным и гораздо менее затратным, чем решение возникающих в дальнейшем проблем.
Профессионалы еще на этапе обсуждения будущей сделки выяснят реальные намерения сторон, предложат форму сделки, наиболее эффективно отвечающую данным намерениям, помогут выбрать право сделки, подскажут существенные условия, которые необходимо оговорить, зафиксируют достигнутые договоренности в контракте.
Точная фиксация и детальное формулирование воли сторон позволит контрагентам быть уверенными, что подписанный ими контракт содержит именно те договоренности, которые достигнуты в результате переговоров, что, соответственно, исключит возможные претензии сторон в процессе исполнения своих обязательств в дальнейшем.
Соблюдение же формальностей в процессе подготовки и подписания контракта максимально нивелирует возможность признания кем-либо в дальнейшем сделки незаключенной или недействительной.
В заключение хочется пожелать, чтобы Ваши внешнеэкономические контракты упоминались в регулярных отчетах о финансовых достижениях компании гораздо чаще, чем являлись доказательствами в хозяйственных спорах.
Скоробогатов А. В.
Старший юрист,
Международная Юридическая служба
https://www.lobanov-logist.ru/library/all_articles/55428/